4月外汇占款余额增加74.22亿元

[xxxvii]然而，这种观点没有注意到，一处失信，处处受限可能是因为一个失信行为违反了多个实定法规范。

结论 根据前文分析，判断下位法规则是否抵触上位法，大致可遵循如下步骤。事实上，该行为只是违反了上位法关于立法权分配的规定，而没有抵触上位法。

后文将讨论这三者分别不一致时，规范是否构成抵触。4.       王建学：中央的统一领导：现状与问题，《中国法律评论》2018年第1期。第三，若其他成分一致而构成要件出现收缩或交叉，则两规则构成逻辑抵触。第一性规则和第二性规则也可分别被称为初级规则和次级规则。调整地方性事务的规则在非逻辑抵触的判断标准上应更加宽松，即便对上位法的目的构成阻碍，也不应直接判定其抵触上位法。

接下来的问题是，哪种类型的构成要件不一致可以转化为规范词的不一致？哪种类型又不会？从原理上说，构成要件是规范词所指向的具体内容，其与规范词结合形成了对调整对象的规范要求。典型案例十二：××人民政府《工作办法》将社区矫正人员列入安置帮教工作对象，超出立法权限，扩大适用范围。以上分析表明，尽管目前尚无失信惩戒的专门法律或行政法规，但作为惩戒措施的载体，备忘录很大程度上只是在法律法规框架内的梳理与链接。

此类措施共118项，占惩戒措施总数的7%。（2）在整体正当性层面，应限制双惩制背后的惩戒到人逻辑，连带惩戒须以个人对单位失信存在主观恶意为前提，以惩戒直接责任人为边界，从而与刑法保持一致，防止过分扩大打击面。在此视角下，现行失信惩戒制度合法性困境的根源在于强化机制和强化对象之间发生背离，致使本欲促进守法的治理创新沦为法外之法。另一方面，某项惩戒若缺乏实定法依据，即便实质合理，也很难视为合法。

如《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定将失信企业的失信状况作为参股、收购商业银行审批参考时的审慎性参考依据，是在解释《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第33条（申请投资设立、参股、收购境内法人金融机构的，应当在最近2年无严重违法违规行为）。首先，既有研究建议通过制定法律、行政法规来供给法律依据并不可行，因为立法上确立双惩制会从根本上破坏法人独立人格。

喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其〈行政处罚法〉的完善》，《南京社会科学》2017年第4期。但这种推论难以成立，因为《立法法》把有权对外设定权利义务的规范限于特定范围，除了体现下位法不得逾越上位法的法制统一逻辑外，更是要落实人民民主原则，即未经民主审议制定的规范不得擅自处分公民的权利义务。[ii]在形式合法性层面，由于失信惩戒至今无法律、行政法规作为载体，有学者批评目前以行政规范性文件为主的联合惩戒授权规范位阶过低，[iii]属于没有法规范依据而作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），前三种规范均能减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务。

2016年国务院指导意见也要求对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施。2.整体正当性层面 同受惩戒主体、行为一样，备忘录设定惩戒措施也没有导致德法混同。如《关于对财政性资金管理使用领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定从严审核失信主体在银行间市场发行债券。这本质上是把承诺捐赠视为受法律保护的债权，法院判定违约捐赠人承担的是民事责任。

又如，通过列举式界定的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》明确的4种受惩戒行为，也都是《中华人民共和国婚姻法》《婚姻登记条例》所确认的违法行为。[vii]实质合理性层面，呼吁惩戒要与失信行为的性质、情节、社会影响程度等相适应，也要与失信行为之间有合理的关联，不得跨行业、跨领域、跨部门。

比如媒体报道的因拒服兵役而被多部门联合惩戒的现象，就需要考察每一项惩戒是否具备实定法依据。如多部备忘录规定限制发起设立创业投资公司。

基于平等原则，法律上区分责任是常态。一方面，对于执行、重述或解释实定法规范的惩戒措施，由于备忘录未详细、精确地说明某项惩戒措施按照实定法依据到底适用于哪类受惩戒主体、何种受惩戒行为，而是笼统地规定全部惩戒措施适用于全体受惩戒主体和行为，行政机关惩戒时就可以轻易逾越实定法依据。这5类惩戒措施目的各有不同，可并行适用。对于实定法依据本身要求较为明确的执行、重述和解释类惩戒措施，建议修改、完善现有备忘录，不再粗疏地规定全部惩戒措施适用于全体受惩戒主体和行为，而要具体说明各项措施到底是以哪一条实定法规范为依据，并精确界定其依法究竟适用于哪类受惩戒主体、何种受惩戒行为。3.在实质合理性层面，应遵循禁止重复评价原则，实行一事不再惩。[xiv]罗培新：《社会信用法：原理·规则·案例》，北京大学出版社2018年版，第107页。

王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，《中国法学》2017年第4期。据此，若企业近2年的失信行为构成严重违法违规，如存在《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定的涉及金融犯罪被依法追究刑事责任的行为和因违反金融监管规定被依法处以较重行政处罚的行为，则应受无法获得参股、收购商业银行审批的惩戒。

[xlii]参见应松年、刘莘主编：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社1996年版，第34～35页。[xxvii]在行政处罚领域，号称史上最严的《中华人民共和国食品安全法》第135条建立了处罚到人制度，但也仅规定连带处罚违法单位的法定代表人、直接负责的主管人员和其他有直接责任人员。

[xi]参见贾茵：《失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议》，《行政法学研究》2020年第3期。在这方面，统计领域的做法值得推广。

作者简介：彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。这表明现行失信惩戒制度所指既非市场信用（credit）的降低，也非道德信誉（trustworthiness）的减损，而是实定法规范的违反（non-compliance）。[xxxvii]然而，这种观点没有注意到，一处失信，处处受限可能是因为一个失信行为违反了多个实定法规范。另一方面，对于细化、兜底或填充实定法规范的惩戒措施，由于实定法依据本身缺乏明晰、硬性的要求，行政机关适用惩戒措施基本不受限制。

例如，通过单行式界定的《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》所列10项受惩戒行为，都属于《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国职业病防治法》《生产安全事故报告和调查处理条例》《安全生产违法行为行政处罚办法》《职业卫生技术服务机构监督管理暂行办法》等规定的违法行为。[v]参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。

袁文瀚：《信用监管的行政法解读》，《行政法学研究》2019年第1期。相反，若有实定法依据，即使不符合比例原则、不当联结禁止原则等实质合理性要求，反映的更多是实定法自身之缺陷，不能把板子全打在失信惩戒上。

可见，备忘录不区分受连带个人对单位失信的不同责任，有违平等原则。换言之，备忘录本意在于把背后分散、复杂的实定法以统一、简明的方式表达出来。

其次，既有研究提出区分失信与背德也于事无补，因为双惩制之弊不在德法混同。[xxii]参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第34～35、274页。《构建诚信、惩戒失信合作备忘录》，因其内容已基本为最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》和《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》所涵盖。[xl]据此，我国刑法学通说认为想象竞合犯应择一重处罚，即无须实施数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。

[xxvii]参见刘骁军：《一个单位犯罪、两个犯罪构成——双罚制理论依据新探》，《政治与法律》2001年第3期。黄先雄、张少波：《想象竞合情形下一事不再罚原则的适用机制》，《中南大学学报》（社会科学版）2020年第2期。

对此，本文建议：（1）在形式合法性层面，应严格依照法律、行政法规确定受惩戒主体，除非有明文依据，否则不得在惩戒单位时连带个人。既有研究聚焦于失信惩戒措施，基于行政行为类型划分，提出了行政处罚说、[xvi]复合行为说、[xvii]新型监管工具说[xviii]等主张。

无论是英美法系强调广泛的自由裁量不容于法治，[xxxiii]还是大陆法系从裁量二元论向裁量一元论之嬗变，[xxxiv]行政裁量应受法律约束已成为一项法治共识。[ix]类似例子不胜枚举，如《北京市公共信用信息管理办法》第29条、《湖北省社会信用信息管理条例》第26条、《福州市社会信用管理办法》第15条。